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近年來，隨著物權法的出臺，銀行在開展融資業(yè)務的過程中所采用的擔保結構也趨于復雜，多種保證、抵押、質押共同擔保的情況也越來越多。隨著擔保結構的復雜化，相關爭議也隨之產(chǎn)生，有時還會涉及到同一被擔保債權項下既有物的擔保又有保證人的擔保的情況，而爭議的焦點往往在于如何確定不同擔保方式間的實現(xiàn)順序。以一個真實發(fā)生的案子為例。
A公司向B銀行借了一筆美元融資貸款，A公司的唯一股東和實際控制人C將其在D公司中的股權質押給B銀行作為物的擔保。另外實際控制人C作為保證人，向B銀行出具了個人擔保函。當A公司未能按期償還貸款時，B銀行便主張股權擔保和個人保證作為連帶的保證責任，而A公司則主張在有股權質押的前提下，應先執(zhí)行物的擔保，再執(zhí)行個人保證。那么，在被擔保的債權項下既有物的擔保又有保證人的擔保，兩者關系應如何處理？債權人放棄物的擔保的，保證人在什么范圍內(nèi)免除保證責任？這些具體問題將會分兩次展開討論，本文將著重分析物保和人保并存時關系的處理。
（一）物保和人保
在分析兩者執(zhí)行順序前，需要前明確何為物保，何為人保。物保是以物擔保債務的履行，具體講是自然人或者法人以其自身的特定財產(chǎn)為自己或者他人的債務提供擔保。如果債務人不履行債務，債權人可以通過處分作為擔保物的財產(chǎn)優(yōu)先得到清償。我國法律中物保的表現(xiàn)形式包括抵押、質押和留置。人保，就是通常所說的保證，是以保證人的個人信譽或公司信譽擔保債務的履行，具體講是自然人或者法人以其自身的全部資產(chǎn)和信譽為他人的債務提供擔保。債務人不履行債務時，則由擔保人負責清償。
（二）物保和人保并存是關系的處理
上述案例中之所以A公司主張先執(zhí)行物的擔保，再執(zhí)行個人保證的法律依據(jù)是《擔保法》第28條，“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任”?？梢姟稉７ā敷w現(xiàn)的是物保優(yōu)先的原則。之后出臺的《物權法》進一步明確了物保和人保并存時該如何處理的準則。根據(jù)《物權法》第176條的規(guī)定，“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。”
可見通常在雙方當事人有約定的情形下，應先按照約定實現(xiàn)債權。這符合民法的意思自治原則，充分尊重當事人的意志自由。當事人約定，可以是債權人和物保提供者之間進行的約定，也可以是債權人和保證人之間的約定。
在沒有約定或者約定不明的情況下，要區(qū)分是債務人還是第三人提供物保這兩種情況。若是債務人自己提供物保的，比如抵押房產(chǎn)，質押動產(chǎn)，應先實現(xiàn)物的擔保。債權人可先變現(xiàn)擔保物，若價款不足以清償債務，以要求保證人承擔保證責任。若是第三人提供物保的，債權人有選擇權，可先向物保人主張權利，可先向保證人主張權利，也可同時向兩者主張權利。
同時《物權法》第178條規(guī)定，“擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法”。因而并不是在所有情況下都是物保優(yōu)先于人保，而是要視具體情況而定。下次將繼續(xù)討論保證人在債權人放棄物的擔保時，在何種范圍內(nèi)免除保證責任。

本文將繼續(xù)沿著物保和人保同時存在時的法律問題這一主線，著重分析以下若干問題：
（一）被擔保的債權既有抵押擔保，又有保證擔保，債權人放棄抵押權、抵押權的順位或者變更抵押權時，保證人如何承擔擔保責任？
按照《擔保法》第28條的規(guī)定，“債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內(nèi)免除保證責任”。這顯然與數(shù)年后頒布的《物權法》的規(guī)定有所出入。《物權法》第194條明確了“債務人以自己的財產(chǎn)設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外”。即債權人放棄該抵押權、抵押權順位，或者債權人變更抵押權的，其他擔保人包括保證人承諾仍然提供擔保的，并非完全免除責任，而是可以繼續(xù)承擔擔保責任。此處“其他擔保人”包括為債務人提供擔保的抵押人、出質人等第三人，也包括提供保證擔保的保證人。
適用《物權法》第194條必須明確以下幾點，首先，必須有債務人自己提供的擔保，且對擔保財產(chǎn)有處分權。其次，只有在抵押權人放棄該抵押權時才適用。作為民事權利的一種，抵押權人有權放棄抵押權，也可以自由決定把抵押權按何種順序實現(xiàn)或者變更抵押權內(nèi)容，但這些行為或多或少都會對受其決定影響的擔保人不利。因而抵押權人在一定程度上喪失優(yōu)先受償?shù)臋嘁嫫鋵嵸|是對擔保人權益的一種保障。
（二）被擔保的債權既有質權、留置權擔保，又有保證擔保，債權人放棄質權、留置權或變更質權時，各擔保人如何承擔擔保責任？
同樣的，按照《物權法》第218條的規(guī)定，“質權人可以放棄質權。債務人以自己的財產(chǎn)出質，質權人放棄該質權的，其他擔保人在質權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外”。若承諾繼續(xù)提供擔保，擔保人并非完全免責。當然本條款適用的前提是必須有債務人以自己的財產(chǎn)為質物，向債權人做的質押。
如何處理人保和物保的關系會對銀行在融資交易中設計擔保結構造成一定的影響，建議銀行應關注法院對此類案件的相關司法判決，盡量將法律風險降到最低。